陶某系是上海一家公司（以下简称“公司”）的外地来沪务工人员，2008年8月26日，陶某在上班途中因发生交通事故而受伤而被送往上海市闵行区中心医院住院治疗，同年9月16日出院。出院后，为了申请工伤认定，陶某于2008年11月18日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、公司2008年8月17日至同年11月18日期间存在劳动关系等。

    二、双方观点

    陶某声称，2008年8月17日至公司处担任营业部经理一职，公司自2008年9月1日才开始为其缴纳综合保险。

    公司辩称，陶某与公司之间于2008年9月1日至2008年12月31日期间存在劳动关系，公司也为陶某缴纳了2008年9月至2008年12月期间的上海市外来从业人员综合保险。之前不存在劳动关系。

    三、裁判结果

    劳动争议仲裁委员会裁决确认陶某与公司自2008年9月1日起建立劳动关系。陶某对此不服，遂诉至法院。

    法院经审理后认为，根据相关规定，用人单位应当建立职工名册备查。职工名册包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。用人单位招用劳动者，应依法办理招工登记备案手续。可见，建立职工名册、为劳动者办理招工登记备案手续均系用人单位的法定义务，故用人单位对劳动者用工起始时间之事实负有举证责任。本案中，陶某自述其于2008年8月17日与公司建立劳动关系。公司对陶某所述入职时间不予认可，并称，公司为陶某缴纳了2008年9月至同年12月的综合保险，故双方劳动关系存续期间为2008年9月1日至同年12月31日。本院认为，用人单位应在使用外来从业人员之日起30日内，办理综合保险登记手续，故仅凭公司为陶某缴纳了自2008年9月起的综合保险，尚不足以证明原、公司于2008年9月1日起方才建立劳动关系之事实。现公司不能提供职工名册或招工登记备案手续等证据材料以证明原、公司建立劳动关系的时间，故公司对此应承担相应的法律后果。综上，本院采信陶某关于双方建立劳动关系时间的陈述，确认陶某、公司于2008年8月17日建立劳动关系。现公司确认双方劳动关系存续至2008年12月31日，故对陶某要求确认双方2008年8月17日至同年11月18日期间存在劳动关系之诉讼请求，本院予以支持。最后法院判决，陶某与公司之间于2008年8月17日至同年11月18日期间存在劳动关系。

    四、案例评析

    关于劳动者入职时间的举证责任的分配，在实践中形成了两种完全不同的观点：一种观点认为，劳动者入职时间的应当以劳动合同约定的起始时间为准，对此用人单位只需要举证劳动合同就可以认定劳动者的入职时间。另外一种观点认为，关于劳动者的入职时间，不能够以劳动合同约定的起始日期为准。劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不能说明这个起始时间就是劳动者的实际入职时间。可能劳动者的入职时间在前，当然也有可能劳动者的入职时间在后，劳动者入职时间的认定，需要结合相关证据进行认定，能够认定的，可以直接作出认定。如果用人劳资双方均无法举证劳动者的入职时间的，那么入职时间的确定，应当以劳动者的陈述为准，由用人单位承担不利后果。

    笔者认为，由于用人单位的故意拖延或者由于公司人力资源管理操作流程上的繁琐，可能在劳动者入职报到后，很长一段时间用人单位不与其签订劳动合同、不为其办理用工登记、不为其缴纳社会保险等。再加上人力资源管理的特殊性，大量的管理资料均由用人单位掌握和控制，劳动者入职报到时，除了各种合同、协议外，很难获得其他材料。如果用人单位但是不与其签署书面的合同、协议，劳动者更是拿不到任何的书面材料。如果让劳动者承担举证责任和不利后果，这样其实就变成了变相放任和鼓励企业违法用工，劳动者入职后，用人单位更会拖着不与其签订劳动合同、办理用工登记、缴纳社会保险等，而劳动者迫于公司的强势地位，对此多数情况下，只能忍而任之，这对保护劳动者的合法权益时不利的。

    建立职工名册，是《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工名册》的一项重要内容。职工名册及招工等级备案手续等材料等证据由用人单位掌握和控制，如果劳动争议仲裁委员会和法院要求用人单位提供上述证据材料的，用人单位需要提供，否则将承担举证不能的不利后果。

    相关规定

    《劳动合同法》第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

    《劳动合同法实施条例》 第八条　劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。

    根据《劳动合同法》第七条之规定，招聘单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。通常而言，用工之日，是指劳动者根据招聘单位的安排，到用人单位报到之日。但实践中，经常会出现这样的情形：劳资双方对簿公堂时，对劳动者的入职时间，各执一词，公说公有理，婆说婆有理。那么在双方对此无法达成一致的情形下，劳动争议仲裁委员和人民法院会应当如何分配举证责任，不利后果由谁来承担。